Вероятно, распад Советского Союза стал причиной замедления эволюционных процессов в истории прав человека. До этого универсальная юрисдикция ограничивалась строго международными соглашениями. Например, в соответствии с Конвенцией ООН по морскому праву от 1982 года универсальная юрисдикция распространялась только на три основных общепризнанных международных преступления: перевозку рабов, пиратство и незаконную торговлю наркотиками и психотропными веществами. В постсоветское время при нарушении баланса сил между мировыми державами разные страны ввели практику применения своих национальных законов в отношении преступлений, совершаемых не на их территории. Такая практика не нова: Британская империя руководствовалась своим законодательством в открытом море до 1780 года, когда Российская империя ввела в действие Декларацию о вооруженном нейтралитете. С тех пор за пределами моря универсальная юрисдикция работает в отношении ограниченного числа особо тяжких преступлений, которые признаны на международном уровне.

В начале 2000-х годов, благодаря революционным изменениям и новым возможностям в сфере хранения информации на жестких дисках, появился так называемый киберокеан. Теперь человечество требует, чтобы его виртуальный мир был так же свободен, как и уставший от войн реальный после Второй Мировой войны. С момента своего появления киберокеан находится под прицелом местных законотворцев – такое ранее уже происходило с вопросом о статусе территорий за пределами территориальных вод. Законодатели и органы правосудия могли, не мудрствуя лукаво, перенести такие преступления, как отмывание денег и незаконное оказание расчетно-кассовых услуг, в криптомир. Так и было сделано, когда люди решили, что могут беспрепятственно совершать сделки в криптоокеане.

Устаревшие столпы власти в лице центральных банков рушатся, поскольку киберэкономика может функционировать и без них. Любой человек может выпустить свою криптовалюту и сам стать центробанком. В отличие, например, от пиратства за пределами территориальных вод, киберокеан не представляет какой-либо физической угрозы для киберморяков. Рассмотрим правовые аспекты уголовного права в киберокеане, используя пример морского международного права.

Свобода судоходства в киберокеане

Охота за золотыми слитками, а впоследствии – международная торговая спекуляция – вот основные факторы создания военно-морского флота для охраны колоний и торговых путей. Дорогостоящий флот требует наличия суверена как источника финансирования. Дать определение понятию богатства в кибермире еще предстоит, однако уже сейчас можно говорить об эмиссии и майнинге криптомонет. Такая деятельность не предполагает наличия военно-морских сил и государства. Последней областью взаимодействия для киберморяков и бывших госдеятелей может стать наличие электросети – однако развитие частных электросетей приведет к полному исчезновению понятия государства.

В киберокеане нет оснований для государственного присутствия, поэтому нет и причин для ограничения свободы судоходства. Люди сами могут составлять «умные» соглашения, как это и было раньше между государствами при составлении соглашений традиционных. Человечество создаст киберсистему правосудия, которую невозможно будет взломать.

Путь развития не будет гладким. Разные страны поддерживали пиратство путем выдачи каперских грамот, поэтому любой моряк мог убивать во имя интересов государства. Сейчас оно пытается ограничить свободу судоходства в киберпространстве. Однако результат таких действий очевиден: стремление человечества получить свободу невозможно остановить, поэтому страны будут вынуждены подписать международное соглашение в отношении киберпространства – или же человечеству предстоит создать свое собственное кибергосударство.

 

Универсальная юрисдикция в отношении киберокеана

В соответствии с универсальной юрисдикцией любое государство имеет право действовать в рамках уголовной юрисдикции за пределами своих границ. Поскольку у киберокеана границ нет, понятие универсальной юрисдикции требует уточнения.

Универсальная юрисдикция не может существовать без универсального преступления или серьезного нарушения общепризнанных прав. Второй ключевой элемент – соглашение между странами о распространении универсальной юрисдикции на общепризнанные преступления. Без этих двух составляющих государство не имеет юридических оснований для признания юрисдикции вне своих границ.

Это значит, что, например, человек, который выпускает криптовалюту либо торгует ею в пределах государства, в котором это не запрещено, не может быть заключен под стражу по приказу суда другой страны, где такая деятельность под запретом. Но можно ли считать само действие эмиссии и/или торговли криптовалютой уголовным преступлением?

Нельзя, потому что такая деятельность никогда не подпадет под установленные критерии для общепризнанных международных преступлений. Одним из условий здесь является причинение серьезного физического вреда – кибердеятельность же никогда не будет угрозой здоровью человека.

Можно выдвинуть аргумент, что существует немало серьезных преступлений, связанных с деятельностью, не подразумевающей причинения физического вреда здоровью человека. Да, это так – однако источник криминализации такой деятельности кроется внутри государства, а не снаружи. Таким образом, такие местные преступления не квалифицируются как универсальные.

Вторичные преступления

В течение последних 20 лет правоохранительные органы очень быстро реагировали на возросшую киберактивность. У них не было времени на согласование национальной законодательной базы. Недостаток знаний мешал силовикам убедить правительство в необходимости ограничения свободы передвижения по киберпространству. Поэтому для своих целей они решили использовать квалификацию вторичных преступлений – например, отмывание денег.

Справедливо считать, что отмывание денег или сокрытие средств, полученных от преступной деятельности – вторичное преступление, которое не может существовать без основного. Нельзя применять квалификацию вторичных преступлений в кибермире, пока нет квалификации по основным, или первичным.

Универсальные принципы отличаются жесткостью и четкостью. Отряд военно-морских сил может взять на абордаж пиратский корабль, арестовать его вместе с пиратами, но в стандартных ситуациях пиратов экстрадируют на родину, где они предстают перед судом и отвечают за свои действия по местным законам.

Таким образом, разумно сначала ознакомить местных участников киберпространства с национальным уголовным правом – до того, как этот вопрос обсудят и одобрят государства. Морское пиратство процветало сотни лет до того, как в 1982 году было признано универсальным преступлением. Криптовалюта появилась 10 лет назад, но людей уже задерживают и сажают в тюрьмы за пределами своей страны. Такая ситуация, конечно же, не соответствует международному праву.

Полномасштабная война против свободы передвижения в кибермире, вероятно, вызвана страхом государства потерять свою власть. Такая власть всегда психологическая, потому что на самом деле никто не может контролировать человека. В последние столетия власть базировалась на золоте и фиатной валюте, выпускаемой центральными банками. Криптовалюта снижает важность фиатной валюты.

Основная цель – биржи криптовалют

Обмен фиатной валюты на криптовалюту – основная цель правоохранительных органов. Предполагалось, что он будет регулироваться банками или саморегулироваться по банковским стандартам. Современный банк потерял традиционный статус доверенного третьего лица для хранения денег; в каком-то смысле он – агент центробанка, а во многих странах также является фискальным агентом правительства.

Технология блокчейн представляется надежной платформой для замены банка в роли доверенной третьей стороны. Недавний финансовый кризис 2007-2008 годов и последующий банковский кризис на Кипре окончательно разрушили доверие к центробанкам и их агентам –коммерческим частным кредитным учреждениям. Поэтому вполне естественно, что люди обменивают фиатную валюту на криптовалюту. Биржи криптовалют становятся выходом для тех, кто потерял доверие к банкам и правительству – поэтому находятся под прицелом вместе со своими организаторами. Их судят по всей строгости закона за отмывание денег, незаконные действия с расчетно-кассовыми операциями, содействие незаконным денежным операциям и аналогичные преступления в рамках местного законодательства с точки зрения заинтересованных правоохранительных органов и заключают под стражу в соответствии с самопровозглашенной универсальной уголовной юрисдикцией по всему миру.

Кто-то скажет, что, по некоторым сведениям, организаторы ряда бирж криптовалют отмывают деньги, вовлеченные в самые тяжкие преступления, и т.д. Возможно – но при рассмотрении уголовного дела доказательства незаконной деятельности не предоставляются, что является незаконным в соответствии с международным правом.

 

Место совершения деликта

Еще один фундаментальный принцип уголовной ответственности – применение закона места совершения правонарушения или, по крайней мере, места, с которым подозреваемый теснее всего связан.

Можно было бы сказать, что кибермир становится международным и место совершения деликта невозможно обозначить. Однако недавно в международном морском праве страны выработали хорошую и признанную на международном уровне практику преследования морских пиратов. Были испробованы разные варианты преследования сомалийских пиратов – их не только заключали в тюрьму государства флага военного корабля, но и оставляли на милость океану. В конце концов ООН помогла организовать пенитенциарные или коррекционные учреждения в Сомали, чтобы пиратов судили и наказывали в своей стране. Поэтому в каком-то смысле по международной юрисдикции военные корабли захватывают пиратов и направляют их на родину. Таким образом, место совершения деликта было переосмыслено – не как физическое место преступления, а как страна происхождения подозреваемого.

Важность такого переосмысления очень велика. Миссия страны – установить стандарты поведения и научить им граждан. Никто не заявляет об универсальных стандартах поведения для всех, т.к. только три преступления, упомянутые выше, были признаны международными уголовными правонарушениями. Различия между людьми обеспечивают существование государства на многие годы вперед. Необходимо учитывать страну происхождения при определении места совершения международного деликта. Никто не может экспортировать или импортировать правосудие.

В следующем номере журнала мы затронем основные принципы определения уголовной ответственности.

Рассмотрим теперь допустимые пределы по уголовной ответственности, а также вину и стандарт ее доказывания в условиях киберокеана.

Допустимые пределы

Совершение преступления предполагает наличие уголовного намерения (либо факт уголовной халатности), а также нарушение допустимых пределов по уголовной ответственности. Допустимые пределы известны как степень разрушения. Однако при появлении новой технологии степень разрушения иногда неизвестна – или никто не заинтересован в ее анализе.

Например, с момента появления высокоскоростных пассажирских самолетов, совершающих рейсы на большой высоте, ни одно государство не забило тревогу относительно простого факта – все пассажиры такого самолета подвержены солнечному облучению в пять раз более сильному, чем при нахождении на земле. Его воздействие на человека можно считать тяжким преступлением по многим юрисдикциям – однако до сих пор миллионы пассажиров самолетов каждый день находятся под облучением, не зная об этом.

Получается, что воздействие солнечным облучением на пассажиров находится в допустимых пределах. Почему бы тогда не применить аналогичный принцип к кибердеятельности – вместо распространения национальной уголовной юрисдикции в одностороннем порядке на киберпространство не увеличить допустимые пределы ради техпрогресса и благосостояния человека?

Хороший пример разумного применения допустимых пределов во имя развития технологий и благосостояния общества представляет собой Япония. Эта страна была первой, где разрешили свободную торговлю биткоином. И не случайно – это была традиция мудрости. В Японии допустимый предел для нарушения скоростного режима – 30 км/ч: местные водители вполне логично указывают, что для обгона впереди идущей машины необходимо разогнаться. В Европе значение допустимых пределов зависит от конкретной страны, но в целом составляет от 4 до 10 км/ч – из-за таких низких допустимых пределов большинство людей становится преступниками по нарушению скоростного режима.

Из-за низких допустимых пределов большая часть населения может сделаться преступниками и в киберпространстве.

Вина и стандарт доказывания

Уголовная вина – намерение преступить уголовный закон или преступная халатность. В отличие от гражданских дел, в которых стандарт доказательства основывается на балансе вероятностей, в уголовных делах вина должна быть доказана однозначно. Эта задача очень сложна для правоохранительных органов, поэтому много лет существовала практика принудительного признания в совершении преступления. Самый простой способ его добиться – незаконное удержание подозреваемого под стражей. К сожалению, несмотря на то, что по всему миру такие действия являются нарушением прав человека, они очень популярны. Первое, о чем просит прокурор в суде – дать ордеры на арест подозреваемого и обыск. В современном обществе незаконное удержание под стражей, или нарушение прав, или нарушение правовой процедуры стали обычным делом – ордер на арест предъявляется по факту и без надлежащих оснований.

Участники киберпространства в большинстве случаев не относятся к уголовному миру. Это образованные IT-специалисты, инженеры или компьютерщики, у них нет уголовного прошлого и соответствующей наклонности. Современное общество нуждается в таких людях как в драйверах современной экономики, основанной на технологиях. Невозможно представить, чтобы обычный гражданин, получив степень магистра в области программирования, неожиданно стал закоренелым уголовником, которого необходимо задержать или арестовать, а иногда и действовать в отношении него за рамками юрисдикции. Однако прокуроры не перестают выдавать ордеры на арест и обыск.

Прокуроры должны понять, что их полномочия по обвинению в правонарушении определены не только их статусом, но и как высшая власть в определении вины подозреваемого на основании законных доказательств. Следует действовать на уровне ордеров на арест и обыск только при наличии законного доказательства, что подозреваемый представляет реальную угрозу местному обществу. Адвокаты также должны профессионально защищать права подозреваемых, в частности – убедиться в отсутствии незаконного удержания под стражей.

Примеры

Важно понимать, что киберпреступление, в отличие от уличного, не всегда предполагает наличие места преступления. Из-за повсеместного использования технологий большая часть населения становится уязвимой, что может стать для правоохранительных органов основанием не дожидаться решения о включении универсальной юрисдикции относительно киберпреступлений в международное право и дачи четкого определения понятию «киберпреступление». Поддержание порядка в огромном киберпространстве может явиться монументальной и трудно достижимой задачей для отдельного государства. Вероятно, до выработки наилучшего решения на международном уровне возникнет необходимость исследования правоприменительной практики по всему миру. В настоящее время очень важную роль для всех заинтересованных лиц играет образование.

В целях анализа можно было бы предложить создать две эмпирические биржи криптовалют, одна из которых будет «плохой» – с незаконным обменом криптовалюты, что квалифицируется как уголовное преступление, – а другая, наоборот, «хорошей», полностью легитимной с точки зрения правоохранительных органов. К сожалению, прокуратура не имеет права визирования недавно созданных криптобирж, поэтому основатели компании должны полагаться на существующую практику, которой в области высоких технологий всегда недостаточно.

С точки зрения прокуратуры основная характеристика незаконной криптобиржи – отсутствие так называемого принципа «осведомленности о клиенте». Законная биржа должна соблюдать его по аналогии с банками, которые знают имя клиента, данные его удостоверения личности, место проживания или имеют копию его паспорта; вся информация надлежащим образом собирается и хранится в соответствии с современным законодательством по защите данных. Отсутствие имени и биографии основных организаторов биржи также подозрительно. Поэтому размещение информации об именах владельцев, следование принципу «осведомленности о клиенте» – признак «хорошей», легитимной криптобиржи; анонимность же – показатель «плохой». Поэтому административный офис должен быть видимым, прозрачным и доступным для проверенных заказчиков.

Еще одно различие между «хорошими» и «плохими» криптобиржами – контроль со стороны правительственного органа. Правительственный надзор – это, конечно же, сложный аспект, поэтому ни одно правительство не может предложить универсального решения для всех. Госорганы, так же как и коммерческие организации, конкурируют и стараются привлечь бизнес для создания рабочих мест для своих граждан. Однако будьте внимательны. С позиции прокуратуры «хорошая» криптобиржа работает в рамках одной юрисдикции со всех точек зрения – от места регистрации и номеров телефона до расположения серверов. Работа в рамках разных юрисдикций – показатель «плохой» криптобиржи.

Банки и другие бизнес-структуры установили систему оповещения о подозрительных операциях с одновременной их блокировкой на период проверки. Правительственные органы и судебные ведомства получили еще одну работу по проверке огромного количества так называемых отчетов о подозрительных операциях, которые генерируются автоматически или составляются должностными лицами. Предполагается, что «хорошая» криптобиржа отчитывается по подозрительным операциям и блокирует их на время проверки правительством. «Плохие» криптобиржи таких отчетов не предоставляют.

Криминализация деятельности корабельного капитана или штурмана, которая в последнее время стала очевидной, привела к тому, что многие талантливые специалисты уходят из судоходства. Сейчас в большинстве случаев штурман не управляет кораблем, а занимается бумажной работой. Страх перед уголовной ответственностью накладывает свой отпечаток и на банкиров, которые в большинстве случаев отказывают в займах из-за боязни понести уголовную ответственность за выдачу кредита неплатежеспособным клиентам. Криминализация деятельности в киберпространстве, в конечном счете, станет переломным моментом в развитии технологий и для новых бизнес-структур. Падение производительности труда приведет к сниженным темпам развития экономики, к повышению уровня бедности и увеличению количества традиционных преступлений. Выход — непрерывная и целенаправленная работа национального правительства по развитию общества, повышению образованности граждан и созданию глубокого уровня разделения труда.